13. 11. 2017
ID: 106620upozornění pro uživatele
Mezera v zákonné úpravě prostředků obrany dodavatele proti postupům zadavatele, který postupuje oprávněně mimo zadávací řízení (dle ZZVZ).
Dne 1. 10. 2016 vstoupil v účinnost nový zákon regulující proces zadávání veřejných zakázek, pochopitelně mluvím o zákonu 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále také jako „ZZVZ“). Není snad nadsázkou tvrdit, že většina legislativních změn takového rozsahu se neobejde bez much a nedostatků, které dále urovná rozhodovací praxe, případně zásah zákonodárce ve formě drobných novel. Na jeden takový nedostatek upozorňuji v tomto článku a nadto nabízím možná řešení nastalé situace. Pro lepší pochopení bych rád předmětný problém ilustroval na modelové situaci.
Modelová situace
Zadavatel veřejné zakázky, tedy subjekt naplňující definiční znaky ustanovení § 4 ZZVZ, zadává veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota z ní činí veřejnou zakázku malého rozsahu[1] (dále jako „VZMR“), na takový případ pamatuje ZZVZ a zadavateli umožňuje postupovat mimo zadávací řízení – tedy mimo zákonem regulovaný postup zadání veřejné zakázky[2]. Toto je zcela pochopitelné s ohledem na to, že proces zadávání veřejné zakázky v zadávacím řízení může představovat jak finančně, tak časově náročný proces, kdy ve vztahu k předpokládané hodnotě veřejné zakázky malého rozsahu (tedy 2.000.000,- pro dodávky a služby, nebo 6.000.000,- Kč pro stavební práce) jde o proces nepřiměřeně nákladný.
Byť zadavatel postupuje mimo zadávací řízení je na základě § 31 ZZVZ stále povinen dodržovat základní zásady zadávání veřejných zakázek, které jsou obsaženy v § 6 ZZVZ (tedy rovnost, zákaz diskriminace, transparentnost, etc.). Zadavatel se v modelovém případě ovšem nevyvaruje porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek a zadávací podmínky stanoví v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, což vede ke znevýhodnění skupiny potenciálních dodavatelů.
Za daných okolností je zcela namístě, aby dodavatel využil prostředky obrany, které mu ZZVZ umožňuje použít.
Obrana dodavatele proti postupu zadavatele
Prvotní linií obrany pro dodavatele, kterému postupem zadavatele hrozí nebo vznikla újma, je podání námitek[3]. ZZVZ ve vztahu k těmto stanoví podmínku písemnosti a umožňuje jejich podání proti taxativně uvedeným postupům nebo opomenutím zadavatele. Námitky jde tedy podat proti: „všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek“, dále proti „volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky“, a konečně proti: „postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem“.[4] Právě podání námitek představuje méně formální řešení sporu, kdy je kladen důraz na to, aby k jeho řešení došlo na poli dodavatel – zadavatel, a až ve chvíli, kdy takový postup není možný má dodavatel možnost obrátit se s návrhem na zahájení správního řízení ve věci přezkumu postupu zadavatele na správní orgán dohledu[5] (dále jako „úřad“), ve vztahu k možnosti podat návrh představuje podání námitek obligatorní předpoklad.[6]
Na podání námitek je navázáno podání obranného prostředku tzv. druhé linie, a sice návrhu podle § 251 ZZVZ. Jak doktrína, tak Úřad, tak znění ZZVZ uznávají provázanost námitek a podání návrhu, kdy zásadně není možné podat návrh, aniž by došlo k a priori podání námitek. To je patrné i například z toho, že doklad o podání námitek je jedním z náležitostí pro podání návrhu[7]. Stejného názoru je i komentářová literatura: „Návrh může být podán pouze stěžovatelem, který svůj právní zájem osvědčil v prvé řadě podáním námitek, které je podmínkou pro následné úspěšné uplatnění (podání) návrhu.“ To pochopitelně s výjimkou návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 254 ZZVZ, které představuje jediný zákonem připuštěný postup, kdy lze podat návrh, aniž by mu předcházelo podání námitek. Ovšem tento návrh lze podat pouze ze zákonem omezených důvodů.[8]
Gros problému
Máme tedy situaci, kdy zadavatel zcela oprávněně – a toto nerozporuje ani dodavatel – zadává veřejnou zakázku postupem mimo zadávací řízení, avšak nedodrží základní zásady zadávání veřejných zakázek, byť je dodržet měl. Dodavatel se chce proti danému postupu bránit, ale – jelikož zadavatel nepostupuje v zadávacím řízení – nelze proti tomuto postupu podat námitky, tak jak jsou vymezeny pod jednotlivými písmeny § 241 odst. 2 ZZVZ. Pokud dále vezmeme v potaz návaznost námitek a návrhu, musíme nutně dojít k závěru, že proti takovému postupu nelze podat ani návrh.
De facto je tedy dodavatelům uzmuta možnost efektivně se bránit proti postupům zadavatele, které jsou v rozporu se ZZVZ. Jednou z možností, jak se bránit je podáním návrhu na zákaz plnění ze smlouvy, který je již zmíněn výše, ale tento návrh jde podat pouze za splnění taxativně stanovených okolností.
Jaké je řešení situace? A je vůbec potřeba?
Odpověď na otázku, zda je vůbec řešení zapotřebí má dvě roviny odpovědi. A to sice tu akademickou, kdy by řešení mělo být vyžadováno s ohledem na to, že patrně existuje teoretický problém, a rovinu praktickou – která v dané chvíli hraje prim a pokud nenastane modelová situace, nevyvstane ani potřeba najít řešení. Zdali vyvstane nebo nevyvstane potřeba odpovědi v praxi, je otázka na kterou nemohu poskytnout směrodatnou odpověď, protože k poskytnutí takové odpovědi mi chybí jak zkušenosti v oboru, tak profesní kredibilita. Rád bych přeci jen ale uvedl dvě teoretická řešení, která ve vztahu k nastíněnému problému spatřuji. Tato do značné míry plynou z logiky věci. Buď dojde k modifikaci vymezení postupů, proti kterým může dodavatel podat námitky, nebo musí dojít k dalšímu prolomení návaznosti „námitky → návrh“. Nutno konstatovat, že ani jedno z řešení nyní nepočítá se zásahem zákonodárce, ale toliko se zásahem rozhodovacích orgánů na úseku veřejných zakázek, které by svou rozhodovací praxí mohly daný problém zhojit.
V případě, kdy by došlo k rozšíření škály postupů zadavatele, proti kterým může dodavatel podat námitky i na situace, kdy zadavatel postupuje oprávněně mimo zadávací řízení, ale poruší povinnost stanovenou v ZZVZ. Nutno podotknout, že tento postup by následoval ideu za institutem námitek. Tento institut by měl zadavatele a dodavatele vést k tomu, aby problémy se zadávací dokumentací, a je nutno konstatovat, že podání námitek nemusí nutně ani pro dodavatele či zadavatele představovat jakési selhání, byly vyřešeny neformálně mezi těmito dvěma stranami. Avšak, rozhodovací praxí rozšířit – nyní taxativně uvedené – postupy, proti kterým lze podat námitky, lze označit za obtížný úkol. Ani ne tak stran samotného odůvodnění de facto prolomení znění zákona, ale spíše stran přenesení takové rozhodovací praxe a jejich závěrů, přímo na zadavatele, kteří o námitkách, jejich důvodnosti a přípustnosti rozhodují.
Druhé řešení prolamuje striktní vztah a posloupnost „námitky-návrh“, jako je to teď u návrhu na zákaz plnění smlouvy, kterému nemusí předcházet podání námitek. Pokud by na základě rozhodovací praxe došlo k rozšíření možností, kdy není nutné podat námitky před podáním samotného návrhu i o předmětnou situaci, vyřešil by se tím nastolený problém. Za daných okolností by ani nemuselo dojít k prolomení znění zákona – kdy jsou tedy konkrétně definovány postupy, proti kterým se jde námitkami bránit – za použití rozhodovací praxe, ale pouze k dovození relativně logického závěru, že ve chvíli, kdy nelze podat námitky, nemůže jejich nepodání představovat překážku podání návrhu (konkrétně tedy nepřiložení dokladu o podání námitek).
Závěr
Nutno uzavřít, že ani jedno z řešení patrně není zcela – takříkajíc – čisté a ponese si sebou problémy, avšak dle mého skromného názoru nepovede rozšíření postupů, proti kterým lze brojit podáním námitek k valnému úspěchu. Není totiž jisté, že by zadavatelé takovou rozhodovací praxi přebrali důsledně a zdali by se předmětnými námitkami zabývali po jejich věcné stránce a pouze je neodmítali jako nepřípustné.
Naproti tomu nelze rozšíření postupů, proti kterým lze podat námitky i na předmětnou situaci, upřít následování jednoho z účelů zákona – a sice zahrnutí neformálního kanálu mezi dodavatelem majícím námitky a zadavatelem do řešení problému. Avšak stran techniky a náročnosti řešení problému lze seznat, že překlenutí mezery v zákoně, které je odůvodněno elementární logikou, představuje snadnější postup než rozhodovací praxí prolomit znění zákona.
Ovšem v této chvíli není jisté, který z těchto postupů bude nastolen, případně, zda vůbec nastolen bude – tedy zda vůbec nastane nutnost řešení. Předestřený problém je doposud v akademické rovině, jde o to, zda se přenese i do roviny praxe, případně zda tato nenajde jiné řešení.
Mgr. Jan Surý
_________________________________________
[1] V tomto viz finanční limity stanovené v § 27 ZZVZ.
[2] Viz § 31 ZZVZ
[3] § 241 ZZVZ: „Námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“)
[4] Viz § 241 odst. 2 písm. a) – c) ZZVZ
[5] Viz § 248 odst. 1 ZZVZ
[6] Na podporu tvrzení viz § 251 odst. 1 ZZVZ: „Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 255 odst. 1 nebo 2 a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli“, případně ustanovení § 257 písm. h) ZZVZ: „Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže … h) návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254“, případně i komentářovou literaturu: „Námitky představují první (méně formální) linii pro řešení sporu mezi zadavatelem a stěžovatelem (v pozici dodavatele či účastníka) jako obligatorní předpoklad dalšího (již formálnějšího řešení) sporu v podobě návrhu …“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 1143 – 1148).
[7] Viz § 251 ZZVZ: „Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 255 odst. 1 nebo 2 a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli.“
[8] Viz písmena a) až d) § 254 odst. 1 ZZVZ
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
Zadavatel veřejné zakázky, tedy subjekt naplňující definiční znaky ustanovení § 4 ZZVZ, zadává veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota z ní činí veřejnou zakázku malého rozsahu[1] (dále jako „VZMR“), na takový případ pamatuje ZZVZ a zadavateli umožňuje postupovat mimo zadávací řízení – tedy mimo zákonem regulovaný postup zadání veřejné zakázky[2]. Toto je zcela pochopitelné s ohledem na to, že proces zadávání veřejné zakázky v zadávacím řízení může představovat jak finančně, tak časově náročný proces, kdy ve vztahu k předpokládané hodnotě veřejné zakázky malého rozsahu (tedy 2.000.000,- pro dodávky a služby, nebo 6.000.000,- Kč pro stavební práce) jde o proces nepřiměřeně nákladný.
Byť zadavatel postupuje mimo zadávací řízení je na základě § 31 ZZVZ stále povinen dodržovat základní zásady zadávání veřejných zakázek, které jsou obsaženy v § 6 ZZVZ (tedy rovnost, zákaz diskriminace, transparentnost, etc.). Zadavatel se v modelovém případě ovšem nevyvaruje porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek a zadávací podmínky stanoví v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, což vede ke znevýhodnění skupiny potenciálních dodavatelů.
Za daných okolností je zcela namístě, aby dodavatel využil prostředky obrany, které mu ZZVZ umožňuje použít.
Prvotní linií obrany pro dodavatele, kterému postupem zadavatele hrozí nebo vznikla újma, je podání námitek[3]. ZZVZ ve vztahu k těmto stanoví podmínku písemnosti a umožňuje jejich podání proti taxativně uvedeným postupům nebo opomenutím zadavatele. Námitky jde tedy podat proti: „všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek“, dále proti „volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky“, a konečně proti: „postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem“.[4] Právě podání námitek představuje méně formální řešení sporu, kdy je kladen důraz na to, aby k jeho řešení došlo na poli dodavatel – zadavatel, a až ve chvíli, kdy takový postup není možný má dodavatel možnost obrátit se s návrhem na zahájení správního řízení ve věci přezkumu postupu zadavatele na správní orgán dohledu[5] (dále jako „úřad“), ve vztahu k možnosti podat návrh představuje podání námitek obligatorní předpoklad.[6]
Na podání námitek je navázáno podání obranného prostředku tzv. druhé linie, a sice návrhu podle § 251 ZZVZ. Jak doktrína, tak Úřad, tak znění ZZVZ uznávají provázanost námitek a podání návrhu, kdy zásadně není možné podat návrh, aniž by došlo k a priori podání námitek. To je patrné i například z toho, že doklad o podání námitek je jedním z náležitostí pro podání návrhu[7]. Stejného názoru je i komentářová literatura: „Návrh může být podán pouze stěžovatelem, který svůj právní zájem osvědčil v prvé řadě podáním námitek, které je podmínkou pro následné úspěšné uplatnění (podání) návrhu.“ To pochopitelně s výjimkou návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 254 ZZVZ, které představuje jediný zákonem připuštěný postup, kdy lze podat návrh, aniž by mu předcházelo podání námitek. Ovšem tento návrh lze podat pouze ze zákonem omezených důvodů.[8]
Reklama
Máme tedy situaci, kdy zadavatel zcela oprávněně – a toto nerozporuje ani dodavatel – zadává veřejnou zakázku postupem mimo zadávací řízení, avšak nedodrží základní zásady zadávání veřejných zakázek, byť je dodržet měl. Dodavatel se chce proti danému postupu bránit, ale – jelikož zadavatel nepostupuje v zadávacím řízení – nelze proti tomuto postupu podat námitky, tak jak jsou vymezeny pod jednotlivými písmeny § 241 odst. 2 ZZVZ. Pokud dále vezmeme v potaz návaznost námitek a návrhu, musíme nutně dojít k závěru, že proti takovému postupu nelze podat ani návrh.
De facto je tedy dodavatelům uzmuta možnost efektivně se bránit proti postupům zadavatele, které jsou v rozporu se ZZVZ. Jednou z možností, jak se bránit je podáním návrhu na zákaz plnění ze smlouvy, který je již zmíněn výše, ale tento návrh jde podat pouze za splnění taxativně stanovených okolností.
Jaké je řešení situace? A je vůbec potřeba?
Odpověď na otázku, zda je vůbec řešení zapotřebí má dvě roviny odpovědi. A to sice tu akademickou, kdy by řešení mělo být vyžadováno s ohledem na to, že patrně existuje teoretický problém, a rovinu praktickou – která v dané chvíli hraje prim a pokud nenastane modelová situace, nevyvstane ani potřeba najít řešení. Zdali vyvstane nebo nevyvstane potřeba odpovědi v praxi, je otázka na kterou nemohu poskytnout směrodatnou odpověď, protože k poskytnutí takové odpovědi mi chybí jak zkušenosti v oboru, tak profesní kredibilita. Rád bych přeci jen ale uvedl dvě teoretická řešení, která ve vztahu k nastíněnému problému spatřuji. Tato do značné míry plynou z logiky věci. Buď dojde k modifikaci vymezení postupů, proti kterým může dodavatel podat námitky, nebo musí dojít k dalšímu prolomení návaznosti „námitky → návrh“. Nutno konstatovat, že ani jedno z řešení nyní nepočítá se zásahem zákonodárce, ale toliko se zásahem rozhodovacích orgánů na úseku veřejných zakázek, které by svou rozhodovací praxí mohly daný problém zhojit.
V případě, kdy by došlo k rozšíření škály postupů zadavatele, proti kterým může dodavatel podat námitky i na situace, kdy zadavatel postupuje oprávněně mimo zadávací řízení, ale poruší povinnost stanovenou v ZZVZ. Nutno podotknout, že tento postup by následoval ideu za institutem námitek. Tento institut by měl zadavatele a dodavatele vést k tomu, aby problémy se zadávací dokumentací, a je nutno konstatovat, že podání námitek nemusí nutně ani pro dodavatele či zadavatele představovat jakési selhání, byly vyřešeny neformálně mezi těmito dvěma stranami. Avšak, rozhodovací praxí rozšířit – nyní taxativně uvedené – postupy, proti kterým lze podat námitky, lze označit za obtížný úkol. Ani ne tak stran samotného odůvodnění de facto prolomení znění zákona, ale spíše stran přenesení takové rozhodovací praxe a jejich závěrů, přímo na zadavatele, kteří o námitkách, jejich důvodnosti a přípustnosti rozhodují.
Druhé řešení prolamuje striktní vztah a posloupnost „námitky-návrh“, jako je to teď u návrhu na zákaz plnění smlouvy, kterému nemusí předcházet podání námitek. Pokud by na základě rozhodovací praxe došlo k rozšíření možností, kdy není nutné podat námitky před podáním samotného návrhu i o předmětnou situaci, vyřešil by se tím nastolený problém. Za daných okolností by ani nemuselo dojít k prolomení znění zákona – kdy jsou tedy konkrétně definovány postupy, proti kterým se jde námitkami bránit – za použití rozhodovací praxe, ale pouze k dovození relativně logického závěru, že ve chvíli, kdy nelze podat námitky, nemůže jejich nepodání představovat překážku podání návrhu (konkrétně tedy nepřiložení dokladu o podání námitek).
Závěr
Nutno uzavřít, že ani jedno z řešení patrně není zcela – takříkajíc – čisté a ponese si sebou problémy, avšak dle mého skromného názoru nepovede rozšíření postupů, proti kterým lze brojit podáním námitek k valnému úspěchu. Není totiž jisté, že by zadavatelé takovou rozhodovací praxi přebrali důsledně a zdali by se předmětnými námitkami zabývali po jejich věcné stránce a pouze je neodmítali jako nepřípustné.
Naproti tomu nelze rozšíření postupů, proti kterým lze podat námitky i na předmětnou situaci, upřít následování jednoho z účelů zákona – a sice zahrnutí neformálního kanálu mezi dodavatelem majícím námitky a zadavatelem do řešení problému. Avšak stran techniky a náročnosti řešení problému lze seznat, že překlenutí mezery v zákoně, které je odůvodněno elementární logikou, představuje snadnější postup než rozhodovací praxí prolomit znění zákona.
Ovšem v této chvíli není jisté, který z těchto postupů bude nastolen, případně, zda vůbec nastolen bude – tedy zda vůbec nastane nutnost řešení. Předestřený problém je doposud v akademické rovině, jde o to, zda se přenese i do roviny praxe, případně zda tato nenajde jiné řešení.
Mgr. Jan Surý
_________________________________________
[1] V tomto viz finanční limity stanovené v § 27 ZZVZ.
[2] Viz § 31 ZZVZ
[3] § 241 ZZVZ: „Námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“)
[4] Viz § 241 odst. 2 písm. a) – c) ZZVZ
[5] Viz § 248 odst. 1 ZZVZ
[6] Na podporu tvrzení viz § 251 odst. 1 ZZVZ: „Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 255 odst. 1 nebo 2 a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli“, případně ustanovení § 257 písm. h) ZZVZ: „Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže … h) návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254“, případně i komentářovou literaturu: „Námitky představují první (méně formální) linii pro řešení sporu mezi zadavatelem a stěžovatelem (v pozici dodavatele či účastníka) jako obligatorní předpoklad dalšího (již formálnějšího řešení) sporu v podobě návrhu …“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 1143 – 1148).
[7] Viz § 251 ZZVZ: „Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 255 odst. 1 nebo 2 a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli.“
[8] Viz písmena a) až d) § 254 odst. 1 ZZVZ
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
