Předkládání dokladů vybraným dodavatelem v zadávacím řízení ve světle rozhodovací praxe
Předkládání dokladů vybraným dodavatelem postupem podle ustanovení § 122 odst. 3 zákona 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) je jedním ze zásadních posunů oproti předchozím právním úpravám zadávání veřejných zakázek. Jedná se sice o změnu, která může na první pohled působit jako zjednodušení zadávacího řízení, což je ve fázi podání nabídek, resp. jejich posouzení a hodnocení pravdou, nicméně následně po identifikaci „vybraného dodatele“ jde naopak o postup, který může prodloužit celé zadávací řízení v řádu týdnů, ne-li měsíců.
Stále totiž existuje skupina dodavatelů, zejména těch, kteří se neúčastní zadávacích řízení často, kteří tápou v oblasti dokládání originálů dokladů, a to zejména ve vazbě na kompletní elektronizaci zadávacího řízení účinnou pro všechny zadavatele od 18. 10. 2018. Pojďme se tedy blíže zaměřit na případná úskalí řádného dokládání dokladů vybraného dodavatele a s tím související rozhodovací praxi, která v některých rozhodnutích, aspoň podle našeho názoru, celý postup spíše komplikuje, když dovozuje smysl ustanovení nad rámec jejich jazykového a logického významu.
Předně je třeba upozornit na skutečnost, že pojem „vybraný dodavatel“ je v rámci ZZVZ používán ve více souvislostech. Vybraným dodavatelem se účastník může stát hned v několika různých fázích procesu posouzení a hodnocení nabídek, a to dokonce, aniž je o tom v některých případech informován. Vybraným dodavatelem se navíc může účastník stát jak na základě činnosti hodnotící komise, která v rámci předřazeného hodnocení určí účastníka jako vybraného dodavatele (zejména na základě jediného hodnotícího kritéria nabídkové ceny), tak až rozhodnutím zadavatele o výběru dodavatele. Stejnou volností pak disponuje zadavatel, resp. jím jmenovaná hodnotící komise, kterou může či nemusí jmenovat (s výjimkou povinnosti stanovené v ustanovení § 42 odst. 2 ZZVZ), při odesílání výzvy k doložení dokladů vybraným dodavatelem. Výzvu podle § 122 odst. 3 ZZVZ je tak prakticky možné zaslat jak během posouzení a hodnocení nabídek, tedy ještě před rozhodnutím o výběru, tak i po něm, a dokonce je za určitých podmínek možné zaslat tuto výzvu i po odeslání oznámení o výběru podle ustanovení § 123 ZZVZ.
Rozhodujícím pro možnost odeslání příslušné výzvy k doložení dokladů vybraným dodavatelem až po samotném odeslání oznámení o výběru, je zejména fakt, zda zadavatel umožnil prokázání splnění kvalifikace prostřednictvím čestného prohlášení. Obligatorní součástí oznámení je totiž i výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, a to včetně konkrétního soupisu dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci a údajů rozhodných pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace. Tyto informace však z čestného prohlášení zpravidla není možné získat. V případě zjednodušeného podlimitního řízení je tato možnost dána vždy a nelze ji rozhodnutím zadavatele vyloučit, v případně nadlimitních řízení (případně řízeních postupujících analogicky podle dané úpravy) je toto na uvážení zadavatele; platí přitom, že pokud zadavatel výslovně nevyloučí v zadávací dokumentaci, a to zcela, či jen částečně, možnost doložení kvalifikace čestným prohlášení, je tato možnost připuštěna (viz § 86 odst. 2 ZZVZ).
Pokud vybraný dodavatel ve své nabídce předloží všechny požadované doklady týkající se prokázání splnění kvalifikace formou alespoň prosté kopie těchto dokladů (tedy nedoloží toliko čestné prohlášení o splnění kvalifikace, bez uvedení konkrétních dokladů), je zadavatel schopen dokument s výsledkem posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele vyhotovit. Ustanovení § 122 ani § 123 totiž výslovně nezmiňují, že by se muselo jednat o soupis originálů dokladů, případně, že by jimi zadavatel musel při soupisu výsledku posouzení disponovat. Tento výklad výslovně potvrzuje i rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) ze dne 17. 12. 2018, č. j. S0445/2018/VZ-37597/2018/533/LHl : „Úřad pro předejití pochybností o výše uvedeném doplňuje, pakliže jsou dle § 122 odst. 3 zákona vyžadovány „pouze“ originály či ověřené kopie dokladů a zadavatel v rámci zadávacího řízení vycházel z kopií dokladů prokazujících kvalifikaci, tzn., jsou mu známy referenční zakázky (a tedy věcně splnění technické kvalifikace posoudil) může součástí o oznámení o výběru učinit výzvu dle § 122 odst. 3 zákona; rozhodné je, že je schopen do oznámení o výběru dodavatele uvést relevantní informace, jakými referencemi byla kvalifikace prokazována a tedy poskytne zákonem požadované informace i ostatním účastníkům zadávacího řízení“.
Další otázkou, která se při nabytí účinnosti ZZVZ mohla zdát sporná, nicméně byla následně vyřešena rozhodovací praxi, jsou případné výkladové nejasnosti týkající se použití ustanovení
§ 122 a § 123 ve zjednodušeném podlimitním řízení. Ustanovení § 53 odst. 6 uvádí, že pro podání a hodnocení nabídek a výběr dodavatele se použijí § 107 až 110 a § 114 až 122 obdobně. Podle některých výkladů zadavatelů se tak povinnost vyžádat si originály či ověřené kopie dokladů podle ustanovení § 122 odst. 3 ZZVZ nemusela vztahovat na zadávací řízení realizovaná ve zjednodušeném podlimitním řízení a bylo (pokud tak rozhodl zadavatel) dostatečné předložení čestného prohlášení. Tato úvaha vycházela zejména z faktu, že postup ve zjednodušeném podlimitním řízení by měl být operativnější a méně náročný (jednodušší) než v nadlimitních typech zadávacích řízeních. Tento názor byl však popřen rozhodovací praxí Úřadu, konkrétně zejména rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0437/2019/VZ-33378/2019/542/JBr, které nabylo právní moci dne 13. 12. 2019 a které se vyjadřuje k výkladu slovního spojení obdobně, které je klíčové pro výklad daného ustanovení, přičemž uvádí, že „jestliže se mají určité vztahy řídit v plném rozsahu určitou právní úpravou, užívá se při odkazu na tuto úpravu slova ‚obdobně‘; nemají-li se určité vztahy řídit určitou právní úpravou v plném rozsahu nebo mají-li se řídit jen některými částmi určité právní úpravy, užívá se při odkazu na tuto úpravu slova ‚přiměřeně‘. Explicitně pak k dané záležitosti je uvedeno, že: „je obecnou povinností zadavatele, jenž zadává veřejnou zakázku v režimu zjednodušeného podlimitního řízení, postupovat dle ustanovení § 122 zákona a vyžádat si tak od vybraného dodavatele originály či ověřené kopie dokladů o jeho kvalifikaci, v rozsahu dle zadávacích podmínek, pokud je již nemá k dispozici, a rovněž zjistit údaje o skutečném majiteli vybraného dodavatele“.
Poněkud spornější otázkou související s postupem zadavatele ve zjednodušeném podlimitním řízení je Úřadem dovozená povinnost vyhotovení výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele. Tato povinnost totiž z žádného ustanovení ZZVZ výslovně nevyplývá a stejně tak ustanovení § 53 ZZVZ podle našeho názoru záměrně ustanovení § 123 vyjímá z povinnosti postupovat obdobně. Naopak úprava zjednodušeného podlimitního řízení se v případě oznámení o výběru řídí obecným ustanovením § 50 ZZVZ, které tuto povinnost neobsahuje. Výklad Úřadu obsažený například v rozhodnutí ÚOHS-S0312/2017/VZ-09391/2018/541/JCh ze dne 27. března 2018 k dané problematice však uvádí, že: „bez poskytnutí odpovídajících informací zadavatelem o splnění kvalifikace vybraným dodavatelem nelze posoudit, zda vybraný dodavatel naplnil podmínky stanovené v zadávací dokumentaci. Pouze za situace, kdy zadavatel jednoznačně uvede rozhodné informace (doklady) pro prokázání kvalifikace, je možné takový postup zadavatele případně přezkoumat v rámci správního řízení.“ Rozhodnutí č. j.: ÚOHS-R0152/2018/VZ-33420/2018/322/Lka ze dne 15. 11. 2018 nicméně doplňuje, že uvedené informace nemusí být explicitně součástí oznámení o výběru, musí být však dohledatelné a přezkoumatelné; je tedy jednoznačné, že zadavatel by měl analogickým dokumentem disponovat. Jak uvádí Úřad: „ve zjednodušeném podlimitním řízení tedy nemusí být zpráva o hodnocení nabídek součástí oznámení o výběru dodavatele. A zadavatel nemá ani povinnost učinit součástí oznámení o výběru dodavatele „poučení“ o možnosti nahlédnout do písemné zprávy o hodnocení nabídek. Zjednodušené podlimitní řízení je jednodušší obdobou otevřeného řízení a nelze tedy po zadavateli spravedlivě požadovat, aby v rámci zjednodušeného podlimitního řízení odůvodňoval oznámení o výběru dodavatele obdobně široce, jak to požaduje § 123 zákona.“. Zmíněné pravidlo se sice týká výslovně zprávy o hodnocení, ale jeho závěry jsou podle našeho názoru obecně využitelné i pro výsledek posouzení kvalifikace.
Pokud se nyní vrátíme k samotnému dokládaní dokumentů vybraným dodavatelem, na základě výzvy se dokládají originály nebo ověřené kopie dokladů, a to pouze v elektronické podobě. Nejjednodušším způsobem doložení dokladu je samozřejmě vyhotovení elektronického originálu dokumentu samotným účastníkem. Jedná se zejména o požadovaná čestná prohlášení, zpravidla sloužící k prokázání splnění základní způsobilost. Zde je pak doložení velmi jednoduché, protože jde o pouhé zaslání dokladu zadavateli, nejčastěji prostřednictvím elektronického nástroje či do datové schránky. Obdobně je možné pracovat i s potvrzeními institucí jako finanční úřad či správa sociálního zabezpečení, případně výpisem z obchodního rejstříku, pokud jde o elektronicky vystavené a podepsané dokumenty. Zde je nicméně nutné upozornit na skutečnost, že pokud dojde ke spojení více podepsaných elektronických dokumentů do jednoho PDF souboru, tímto spojením ztrácí jednotlivé dokumenty povahu originálu (podpisové doložky spojením těchto dokumentů zmizí). Dané doklady zůstávají pak na úrovni prostých kopií, které je možné použít v rámci nabídky, ale nikoliv jako originály dokladů dokládané vybraným dodavatelem na základě výzvy podle § 122 odst. 3 ZZVZ.
Stejně tak podepsaný originál elektronického dokumentu ztrácí vytištěním (převedením do listinné podoby) povahu originálu. Podle poněkud kontroverzního rozhodnutí, neboť popírá dosavadní výkladovou praxi zadavatelů i Úřadu, a to konkrétně podle rozhodnutí Nejvyššího správního soudu v Brně (dále jen „NSS“) ze dne 27. 11. 2019, č.j. 4 As 276/2019 – 47, platí, že: „za prostou kopii lze považovat i listinu vytištěnou z dokumentu obsaženého v datové zprávě nebo datovém souboru opatřeného uznávaným elektronickým podpisem, tj. převedení dokumentu z elektronické podoby do podoby listinné pomocí tiskárny při zachování totožného obsahu, bez nutnosti provedení autorizované konverze podle § 22 zákona 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů“. Předmětné rozhodnutí NSS tak pro fázi podání nabídky aprobuje i dříve neuznatelné doklady vystavené dotčenými úřady elektronicky a následně vytištěné pro účely přiložení do nabídky. Výsledkem tisku je totiž listinný dokument zbavený jakékoliv ověřující doložky a zadavatel tak nemá prakticky žádnou jistotu, že daný dokument vyhotovila skutečně ověřující instituce a ne účastník sám (v daném případě jde o to, že uvedený dokument neobsahuje žádný vizuální prvek, který by ukazoval na jeho podepsání elektronickým podpisem; vizuálně je dokument proto po vytištění shodný jako dokument nepodepsaný; nejde o to, že by nebylo možné obecně vytvořit prostou kopii dokumentu vytištěním elektronické předlohy).
Vhodným doporučením zadavatelům, souvisejícím s kontrolou dokumentů dokládaných vybraným dodavatelem, které pak vznikly právě elektronickou konverzí listinného originálu, je ověřit, zda je tato elektronická konverze podepsána ověřující osobou. Je bohužel smutnou praxí některých ověřovatelů, že opomenou toto ověření potvrdit svým podpisem, čímž prakticky dojde k tomu, že se nejedná o konvertovaný dokument v souladu s požadavky ustanovení § 122 ZZVZ, byť jinak tento dokument ostatní náležitosti naplňuje. Samotná ověřující doložka bez elektronického podpisu je podle našeho názoru nedostatečná.
Jak vyplývá z výše uvedeného, problematika dokládání dokladů vybraným dodavatelem je oblastí výkladově stále pro někoho složitou, stejně jako zvyšuje administrativní náročnost celého zadávacího řízení, a to i finanční, třebaže náklady nese zpravidla pouze vybraný dodavatel. Pro futuro by proto bylo vhodné se zamyslet nad zjednodušeném celého procesu. Ostatně ani přechozí právní úprava nevyžadovala například originály osvědčení objednatelů či dalších dokladů týkajících se technické kvalifikace. Vybraným dodavatelům tak narůstají náklady na provedení autorizované konverze vystavených osvědčení, která objednatelé zpravidla nevystavují v elektronické podobě. Některá osvědčení o vzdělání, například v oblasti ICT se navíc zpravidla ani v „originále“ nevystavují a tento nedostatek je následně nutné překlenout výkladem daných ustanovení ZZVZ a nelze tak postupovat v souladu se striktním textem ZZVZ. Jistou naději v tomto smyslu dává chystaná novela ZZVZ, ze které vyplývá, že nově by bylo zejména na uvážení zadavatele, zda bude vybraný dodavatel předkládat originály nebo úředně ověřené kopie požadovaných dokladů nebo zda postačí předložení kopií těchto dokladů, což by byl jistě krok správným směrem.
Mgr. Jan Galář
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
