Zakázané změny nabídky dle ZZVZ
V souvislosti s přijetím nové právní úpravy zadávání veřejných zakázek a odklonem od akcentu na přílišný formalismus při postupu zadavatelů v zadávacích řízeních se v praxi objevila řada otázek, jak novou právní úpravu aplikovat. Jednou z otázek, které aplikační praxe musí řešit, jsou limity povolených změn nabídek ve vazbě na možnosti dané § 46 zákona o zadávání veřejných zakázek.
Dne 1. 10. 2016 vstoupil v účinnost zákon 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), který nahradil zákon 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“). Ustanovení 76 odst. 3 ZVZ umožňovalo hodnotící komisi požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky v případě nejasností vyplývajících zadavateli z nabídky uchazeče. Takové vysvětlení nabídky však mohlo být využito pouze za účelem vysvětlení zjištěných nejasností v podané nabídce, avšak nikoli jako prostředku umožňujícího opravu či změnu nabídky. Tento výklad přijímala taktéž ustálená rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) a soudní judikatura.
.png)
Aktuálně účinný ZZVZ na rozdíl od ZVZ přinesl jistou míru odstranění přílišného formalismu při zadávání veřejných zakázek, možnosti změn nabídky nevyjímaje. ZZVZ ve svém § 46 odst. 1 umožňuje zadavateli pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení vyzvat dodavatele k objasnění předložených údajů, dokladů, vzorků nebo modelů nebo doplnění dalších nebo chybějících údajů, dokladů, vzorků nebo modelů. V § 46 odst. 2 ZZVZ je pak stanovena výchozí premisa, že po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna nestanoví-li ZZVZ jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle odstavce 1 o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Konečně v § 46 odst. 3 ZZVZ je pak upraveno, že za objasnění se považuje i oprava položkového rozpočtu, pokud není dotčena celková nabídková cena nebo jiné kritérium hodnocení nabídek.
ZZVZ tedy na rozdíl od ZVZ připouští určitou změnu nabídky po jejím podání a po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Vzhledem k tomu, že ZZVZ v tomto ohledu zcela změnil koncepci a zásadu nezměnitelnosti nabídky, vyvstává otázka, v jak velké míře je vlastně ještě možné nabídku měnit. Autoři ve zbytku článku upouštějí od řešení varianty změn, které by se týkaly údajů, které jsou předmětem hodnocení podle hodnotících kritérií, nebo jimiž by byla měněna nabídková cena, a nadále se zabývají toliko doplněním nebo změnou údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, které hodnocení nepodléhají, ani nemění nabídkovou cenu.
Jak již bylo nastíněno výše, nabízí se otázka, kde se nachází hranice povolené změny nabídky a kdy se již jedná o zakázanou změnu nabídky. Při posuzování dané otázky totiž proti sobě stojí zákaz změny nabídky a možnost jejího objasňování a doplňování. Návod pro to, jak by měli zadavatelé postupovat, přitom dává nedávné rozhodnutí Úřadu, jež je níže popsáno.
Autoři tohoto článku předestírají, že chovají právní názor, že i za účinnosti ZZVZ je možnost změny nabídky limitována, a to faktickou, resp. materiální změnou nabídky. V praxi se ovšem setkali s opačným názorem, a to v rozhodnutí Úřadu ze dne 11.06.2019, č.j. ÚOHS-S0180/2019/VZ-16303/2019/541/SKu (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“), které se právě materiální změnou nabídky zabývalo, a v němž Úřad dospěl k závěru, že tato materiální změna nabídky je dle ZZVZ možná.
Předmětné prvostupňové rozhodnutí Úřadu posuzovalo situaci, kdy zadavatel vyloučil jednoho z dodavatelů ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku v souladu s § 48 odst. 2 písm. a) ZZVZ, neboť tento dodavatel na základě výzvy podle § 46 odst. 1 ZZVZ změnil nabídku v materiálním smyslu, což zadavatel posoudil jako zakázanou změnu nabídky a nesplnění podmínek účasti v zadávacím řízení. Dodavatel v jím podané nabídce předložil technické listy k dílčí části předmětu plnění, která ovšem nesplňovala zadavatelem požadované technické parametry stanovené v zadávací dokumentaci na veřejnou zakázku. Zadavatel tedy dospěl k závěru, že dodavatel nesplnil podmínky účasti v zadávacím řízení, když jím nabízený předmět plnění nesplňoval zadavatelem stanovené technické požadavky na předmět plnění v plném rozsahu.
Byť k tomu zadavatel nebyl dle ZZVZ povinen, postupoval nejdříve v souladu s § 46 odst. 1 ZZVZ a dodavatele vyzval k objasnění nabídky co do jím nabízené dílčí části předmětu plnění, která dle předložených technických listů nesplňovala technické parametry dle zadávací dokumentace.
Dodavatel v návaznosti na tuto výzvu zadavateli zaslal objasnění nabídky, jejíž součástí byly technické listy k části předmětu plnění, o němž zadavateli vznikly pochybnosti ve smyslu splnění podmínek účasti. Dodavatel však v rámci objasnění nabídky předložil technické listy k části předmětu plnění od jiného výrobce, než od jakého výrobce původně část předmětu plnění uvedl v nabídce, tj. nabídl jiné plnění. Zároveň ale dodavatel uvedl, že změnou výrobku, resp. předmětu plnění nikterak není dotčena jím kalkulovaná nabídková cena. Vzhledem k tomu, že objasnění nabídky změnilo dodavatelem nabízený předmět plnění, posoudil zadavatel toto objasnění a předložení jiného plnění za zakázanou změnu nabídky, neboť se jednalo o materiální změnu nabídky, která je i dle ZZVZ nepřípustnou změnou. V důsledku těchto skutečností zadavatel dodavatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku vyloučil s odkazem na § 48 odst. 2 písm. a) ZZVZ, tedy že údaje a doklady předložené dodavatelem nesplňovaly zadávací podmínky.
Dodavatel se ovšem s právním názorem zadavatele neztotožnil a podal proti rozhodnutí o vyloučení ze zadávacího řízení námitky, které byly zadavatelem pro nedůvodnost odmítnuty. Dodavatel proto podal podnět k Úřadu, kterým se domáhal zrušení rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení ze zadávacího řízení a všech na to navazujících úkonů. Úřad na základě tohoto podnětu prvostupňovým rozhodnutím rozhodl tak, že zadavatel nedodržel pravidlo stanovené v § 48 odst. 2 písm. a) ZZVZ a zrušil rozhodnutí zadavatele o vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení.
Úřad v tomto prvostupňovém rozhodnutí uvedl, že oproti ZVZ doznala právní úprava zadávání veřejných zakázek v oblasti týkající se problematiky změny a doplnění nabídek podstatných změn. Co do výkladu § 46 ZZVZ Úřad uvedl: „Dle dikce § 46 zákona jsou tedy účastníci zadávacího řízení oprávněni odstranit nedostatky jejich nabídky, přičemž pokud tyto nedostatky nemají vliv na nabídkovou cenu a nejsou hodnoceny podle kritérií hodnocení, nejedná se o nepřípustnou změnu nabídky.“ Úřad tedy dovodil, že za předpokladu neměnnosti nabídkové ceny a údajů podléhajících hodnocení je možné nabídku v návaznosti na výzvu podle § 46 odst. 1 ZZVZ libovolně měnit. Svůj názor pak Úřad opíral o znění čl. 56 odst. 3 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „Směrnice“), kde je uvedeno, že „pokud jsou informace nebo dokumenty, které mají hospodářské subjekty předložit, neúplné nebo nesprávné nebo se tak jeví, nebo pokud určité dokumenty scházejí, mohou veřejní zadavatelé dotčené hospodářské subjekty požádat o předložení, rozšíření, upřesnění nebo doplnění příslušných informací nebo dokumentů v přiměřené lhůtě, pokud takovou žádost vznesou v plném souladu se zásadami rovného zacházení a transparentnosti a pokud vnitrostátní právní předpisy, jimiž se provádí tato směrnice, nestanoví jinak.“
Úřad pak závěrem v prvostupňovém rozhodnutí dovodil, že záměnu výrobků nabízených dodavatelem nelze považovat za rozpornou se ZZVZ, když tato záměna neměla vliv na nabídkovou cenu a nejednalo se ani o údaje nebo doklady, které by byly předmětem hodnocení podle hodnotících kritérií dle zadávací dokumentace. Proto rozhodnul tak, že dodavatel v návaznosti na výzvu podle § 46 odst. 1 ZZVZ doplnil nabídku v souladu se ZZVZ a jeho následné vyloučení ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku dle § 48 odst. 2 písm. a) ZZVZ bylo zadavatelem provedeno neoprávněně.
Zadavatel se však s právním názorem uvedeným v prvostupňovém rozhodnutí Úřadu neztotožnil, a proto se proti němu bránil podáním rozkladu k předsedovi Úřadu. Dne 30.08.2019 vydal předseda Úřadu rozhodnutí, č.j. ÚOHS-R0113/2019/VZ-24101/2019/322/HSc (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), jímž prvostupňové rozhodnutí zrušil a správní řízení zahájené z moci úřední zastavil pro neúčelnost dalšího pokračování v řízení.
Předseda Úřadu odmítnul výklad § 46 ZZVZ provedený v prvostupňovém rozhodnutí a uvedl, že správný výklad § 46 ZZVZ je spíše ten, že hlavní premisou, z níž je třeba vždy vycházet, je, že změna nabídky je primárně zapovězena a na výzvu zadavatele lze provést pouze její doplnění nebo objasnění, nejedná-li se o doplnění skutečností, které jsou předmětem hodnocení. Úřad pak dále uvedl, že „[p]ro upřesnění je pak v daném ustanovení konstatováno, že takovéto doplnění nabídky se za změnu nepovažuje, z této dikce však nelze vyvozovat závěr z opačné strany logického rozvoje ustanovení § 46 odst. 2 zákona, tedy že pokud se předmětné doplnění nabídky netýká údajů, které mají být hodnoceny podle kritérií hodnocení, nejedná se o změnu nabídky. Podstatou je totiž možnost pouhého doplnění či upřesnění již podané nabídky, tedy dodání něčeho, co původně chybělo, nebo vysvětlení něčeho, co původně mohlo být chápáno různými způsoby. Jde tedy o údaje či podklady, které zadavatel hodlal předložit v jím pojatém významu již s podáním nabídky, avšak vlivem administrativního pochybení nebo vlivem odlišného výkladu, než jaký zastává zadavatel, je předložil chybně nebo v nabídce omylem zcela absentují. Nelze však připustit prostřednictvím postupu dle § 46 odst. 2 zákona nápravu takového pochybení, které spočívá v chybě dodavatele jakožto odborníka na oblast plnění veřejné zakázky. Jak správně konstatuje zadavatel ve svém rozkladu, prostřednictvím postupu dle § 46 odst. 2 zákona nelze provést materiální změnu nabídky, ale pouze toliko změnu formální, kdy obsah nabídky zůstává totožný, pouze je doplněna původně chybějící informace, nebo je jiná původně zadavateli nejasná informace vysvětlena, případně je uvedena na pravou míru zjevná, lehce popsatelná a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelná nejasnost (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 10. 2011, čj. 62 Af 50/2010-104). Stěžejní je zde tedy výklad pojmu doplnění nabídky, kdy za doplnění je nutno považovat připojení něčeho, co původně v nabídce zcela chybělo nebo sice připojeno bylo, ale bylo uvedeno jinak, než tomu porozuměl zadavatel, případně v důsledku zjevného pochybení bylo uvedeno mylně, a ačkoliv nabídka doplněná o tyto původně chybějící informace bude z formálního hlediska jiná (tedy změněná), než nabídka původní, obsahově, tedy fakticky, se lišit nebude.“ (pozn. zvýraznění bylo provedeno autory)
Předseda Úřadu tak dospěl k právnímu názoru, že je nezbytné odlišovat od sebe materiální, tj. faktickou změnu nabídky, která je dle ZZVZ zapovězena, a formální změnu nabídky, která je zásadně povolena, nemění-li se touto změnou nabídková cena nebo se nejedná o doplnění údajů nebo dokladů, které jsou předmětem hodnocení.
Předložením zcela jiných výrobků v rámci objasnění nabídky se nejedná o nápravu administrativního pochybení nebo vysvětlení nejasností, ale jedná se o chyby odborné, které se dodavatel dopustil nabídnutím plnění nevyhovujícího zadávacím podmínkám. Takové pochybení však není možné zhojit objasněním nabídky tak, že je jím fakticky změněno nabízené plnění. Autoři článku se s právním posouzením předsedy Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí ztotožňují, neboť mají za to, že je velmi zásadní rozdíl mezi doplněním údajů a dokladů o nabídnutém plnění, které i po objasnění nabídky zůstává nezměněno (např. předložením správných technických listů k výrobku nabídnutému v nabídce), a změnou samotného nabízení plnění (např. záměnou jednoho výrobku za jiný).
Ani textace Směrnice neodpovídá právnímu výkladu § 46 ZZVZ dle prvostupňového rozhodnutí Úřadu, když čl. 56 odst. 3 Směrnice hovoří o předložení, rozšíření, upřesnění nebo doplnění informací nebo dokumentů předložených dodavateli v nabídkách, které jsou neúplné nebo nesprávné, nebo se tak jeví, nikoli o možnosti nabídnout odlišné plnění.
Autoři mají za to, že možnost pouze formálních změn nabídky vyplývá i z argumentace vedené ad absurdum. Připuštění materiální změny nabídky by vedlo k tomu, že účastníci zadávacího řízení by s výjimkou údajů, které jsou předmětem hodnocení (typicky nabídková cena), nebyly nabídkami vůbec vázáni a na základě výzvy dle § 46 ZZVZ by nabídky mohli libovolně měnit, to vše po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Takovýto postup by zcela jistě kromě § 46 odst. 2 ZZVZ odporoval též základním zásadám upraveným v § 6 ZZVZ, když takto vyzvaný účastník zadávacího řízení by měl delší čas na zpracování (úpravy) nabídky než ostatní účastníci zadávacího řízení, což odporuje zásadě rovného zacházení a zákazu diskriminace. Uvedený postup dodatečné libovolné změny by též narážel na zásadu transparentnosti, když by plnění původně nabídnuté v nabídce mohlo být na základě výzvy libovolně měněno. Akceptováním právního názoru uvedeného v prvostupňovém rozhodnutí by se pak dalo dojít až k absurdnímu závěru, že dodavatelé nemusí v nabídce předložit žádný nabízený předmět plnění, neboť ten by mohl být při aplikaci § 46 odst. 1 ZZVZ doplněn až posléze, tj. po uplynutí lhůty pro podání nabídky. Pak ovšem nelze dospět k jinému závěru, než že takový postup by byl naprosto rozporný se základními zásadami zadávání veřejných zakázek i se samotným smyslem a účelem formální úpravy zadávání veřejných zakázek.
Autoři tohoto článku považují druhostupňové rozhodnutí za velice zásadní, a to zejména s ohledem na dosavadní neexistenci jakékoli rozhodovací praxe ke změně nabídky v souladu s § 46 ZZVZ, který na rozdíl od předchozí právní úpravy v ZVZ vnesl do zadávacích řízení méně formalistický přístup ke změnám nabídek po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Lze proto konstatovat, že předseda Úřadu druhostupňovým rozhodnutím určil mantinely pro možnost změn nabídky v návaznosti na výzvu k objasnění nabídky dle § 46 ZZVZ, resp. potvrdil, že materiální změna nabídky je dle ZZVZ i nadále nepřípustná. Byť byl jedním z účelů ZZVZ odstranit z právní úpravy zadávání veřejných zakázek přílišný formalismus, i nadále je třeba vnímat materiální změnu jako změnu více než formální a jako zakázanou. Autoři článku přitom pro úplnost dodávají, že v uvedených rozhodnutích Úřad posuzoval veřejnou zakázku na stavební práce a nabízené plnění bylo mimo jiné uvedeno v položkovém rozpočtu.
Závěrem nezbývá než konstatovat, že je nadále třeba rozlišovat mezi doplněním či objasněním údajů nebo dokladů, tj. změnou nabídky ve formálním smyslu co do oprav některého z původně chybně nebo neúplně uvedených údajů, a nabídnutím zcela jiného předmětu plnění nebo jeho dílčí části, tj. změnou nabídky v materiálním smyslu, přičemž materiální změnu nabídky není s ohledem na výše uvedené možné připustit.
Mgr. Denisa Přichystalová,
advokátní koncipient
Mgr. Jan Tejkal,
advokát
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
