Startupy a právo III.: Jak zajistit motivaci zakladatelů (reverzní vesting)
V dalším díle seriálu zaměřeného na právní otázky startupů se podíváme na možnosti smluvních ustanovení, jakými investoři nebo venture kapitálové fondy v praxi zajišťují, že se zakladatelé budou aktivně podílet na dalším rozvoji startupu a do jaké míry jsou taková ustanovení vymahatelná. Mimo jiné se budeme zabývat reverzním vestingem, častými výjimkami z obecných podmínek (Good/Bad Leaver, akcelerace) nebo aplikací zákona o obchodních korporacích.
Je poměrně časté, že v raných stádiích rozvoje startupu (zejména v případě tzv. seed či pre-seed investic) investoři a VC fondy investují své prostředky především do týmu schopných lidí, kteří startup založili, byť třeba ještě nemají do detailu propracovaný produkt ani početnou zákaznickou základnu. V takovém případě je proto pro investory zcela zásadní, aby se po jejich investici tento tým zakladatelů nerozpadl nebo aby klíčový zakladatel neodešel jinam a pokud by k tomu došlo, aby měla společnost možnost jej nahradit. Nejobvyklejší ochranou, kterou za tímto účelem investoři v praxi vyžadují a která je obvyklou součástí podmínek již ve stádiu term sheetu, je tzv. reverzní vesting. Není však výjimkou, že si mezi sebou reverzní vesting dohodnou sami zakladatelé v akcionářského dohodě (SHA) ještě před vstupem jakýchkoliv investorů do společnosti.
Reverzní vesting
V době vstupu prvních investorů v rané fázi vývoje má společnost obvykle jednoho či několik společníků či akcionářů, kteří se aktivně podílejí na řízení společnosti či vývoji produktu a kteří jsou ochotní investorovi buďto odprodat část svých podílů výměnou za poskytnutí investice společnosti nebo mu umožnit podílet se na zvýšení základního kapitálu (ať už formou převzetí vkladové povinnosti u s.r.o. nebo upsáním nových akcií u a.s.).
Aby investoři zajistili, že zakladatelé (tedy ostatní společníci či akcionáři) ve společnosti setrvají, obvykle používají tzv. reverzní vesting (v angličtině označovaný jako „founder vesting“ či „reverse vesting“). Na rozdíl od klasického vestingu (tj. postupné nabývání přislíbených práv), který můžeme znát například ze zaměstnaneckých opčních plánů, se jedná naopak o hrozbu ztráty již získaných podílů či akcií. Zakladatelé fakticky znovu „vestují“ své vlastní podíly či akcie ve společnosti, přičemž mohou vykonávat většinu práv spojených s vlastnictvím takových podílů (hlasovat na valné hromadě, teoreticky pobírat dividendy atd.). Dokončení reverzního vestingu je podmíněno tím, že společník či akcionář bude ve společnosti po určitou dobu působit, tedy že si zakladatel svůj podíl ve společnosti fakticky odpracuje.
Aby reverzní vesting správně fungoval, musí být zároveň zkombinován se zákazem převodu akcií či podílů, u nichž nedošlo k vestingu, na třetí osobu. V případě startupových investic však většinou investoři neumožňují zakladatelům volně nakládat s jejich akciemi či podíly ani v případech, kdy nebyl dohodnut reverzní vesting. Jakýkoliv převod na třetí osobu obvykle podléhá souhlasu investora či valné hromady a počítá se spíše s tím, že zakladatelé budou svůj podíl prodávat až společně s investory (včetně případů nuceného prodeje na základě drag-along ustanovení).
Velikost podílu a doba vestingu
Jak velká část podílu zakladatele bude podléhat takovému reverznímu vestingu obvykle závisí na tom, v jakém stádiu rozvoje se společnost nachází a na dalších okolnostech (výše investice, dosavadní působení zakladatele ve společnosti apod.). Nebylo by například přiměřené, aby zakladateli hrozila ztráta celého jeho podílu, když ve společnosti již řadu let před vstupem investora aktivně působil, aniž by pobíral odpovídající odměnu nebo pokud do společnosti vložil vlastní finanční prostředky. Můžeme každopádně shrnout, že čím ranější je stadium vývoje společnosti, tím větší část podílu zakladatelů může podléhat reverznímu vestingu (u seed investic bude reverznímu vestingu často podléhat až 100 % podílu zakladatelů, u pozdějších investic to bude zpravidla méně). Rovněž není výjimkou, že reverzní vesting se spolu s dalšími investičními koly alespoň částečně obnovuje bez ohledu na to, zda již byly akcie či podíly vestovány (zpravidla se však bude poměr akcií či podílů podléhajících reverznímu vestingu s investičními koly snižovat).
Vesting obvykle probíhá postupně po měsících (popř. po čtvrtletích) v průběhu období 2 až 5 let. Pokud během této doby zakladatelé ve společnosti setrvají, jejich podíly jim zůstanou v původní výši. Pokud bez závažného důvodu (viz níže část Výjimky z povinnosti vrátit podíly) ze společnosti odejdou, ztratí poměrnou část svého podílu v závislosti na tom, jaká jeho část podléhala reverznímu vestingu a po jakou dobu ve společnosti setrvali. Pokud například zakladatel měl po vstupu investora podíl ve společnosti o velikosti 30 % a byl dohodnutý čtyřletý vesting 80 % jeho podílu, může zakladatel při svém odchodu ze společnosti bez závažného důvodu po třech letech (tj. 36 měsících) přijít o jednu pětinu svého původního podílu [80 – (80/48*36)], tedy o 6 % podílu na společnosti.
Rovnoměrný vesting po měsících pak může být zkombinován s tzv. „cliffem”, ačkoliv to nebývá tak časté jako u zaměstnaneckých opčních plánů. Při aplikaci „cliffu” se odsouvá počátek vestingu o určitou dobu (obvykle o jeden rok), po jejímž uplynutí zakladatel najednou vestuje část akcií či podílů odpovídajících tomuto období (například ¼ podílů či akcií u čtyřletého vesting). Pokud však zakladatel skončí ve společnosti během prvního roku vestingu (tj. před „cliffem”), přijde o veškeré akcie či podíly podřízené reverznímu vestingu.
Co se stane s částí akcií či podílů, u nichž nedošlo k vestingu, závisí na dohodě stran, která je však částečně omezená některými ustanoveními zákona 90/2012 Sb., o obchodních korporacích (dále také jako „ZOK“).
Reverzní vesting dle zákona o obchodních korporacích
Reverzní vesting není institutem, jenž by byl upravený zákonem o obchodních korporacích nebo jiným zákonem a výše nastíněná dohoda o reverzním vestingu tedy bude svou povahou smlouvou o smlouvě budoucí dle § 1785 a násl. občanského zákoníku, jejíž uzavření je navázáno na odkládací podmínku.
Jedná se v podstatě o závazek společníka či akcionáře převést za splnění určitých podmínek určitou část svých podílů na jinou osobu či osoby dle dohody stran. Touto třetí osobou mohou být v praxi teoreticky (i) investor (popř. více investorů dle výše jejich podílů), (ii) všichni společníci či akcionáři dle poměru jejich podílů ve společnosti, (iii) osoba, kterou většina společníků či akcionářů určí nebo (iv) samotná společnost.
Nabývání vlastních podílů převodem je však u společností s ručením omezených vyloučeno (viz § 149 odst. 1 ZOK), proto možnost (iv) výše připadá v úvahu pouze u akciových společností. I u a. s. je však možné nabývání vlastních akcií společností jen za splnění určitých podmínek (viz § 298 – 310 ZOK). Pokud tedy u a. s. bude připuštěna možnost nabytí nevestovaných akcií společností, mělo by příslušné ustanovení pamatovat i na eventualitu, že společnost nebude moci akcie nabýt. Akciová společnost každopádně může nevestované akcie odcházejícího společníka po nabytí zrušit a v odpovídající výši snížit základní kapitál (srov. § 306 odst. 1) písm. a) ve spojení s § 521 – 523 ZOK).
V zahraničí se pak můžeme setkat i s variantou, že se namísto povinnosti převést nevestované akcie (podíly) na jinou osobu, tyto akcie přemění na tzv. „deferred shares“ (podřízené akcie či podíly), jež jsou zbaveny téměř všech akcionářských práv. Taková možnost by byla teoreticky realizovatelná i v České republice, ale v praxi se s ní pravděpodobně často nesetkáme, a to nejspíše proto, že jednak není zažitá a také by bylo třeba měnit druh předmětné akcie či podílu, což je relativně složitější než nucený převod na jinou osobu.
Výjimky z povinnosti vrátit podíly
Smluvní ujednání pravidelně pamatují na situaci, kdy by nebylo spravedlivé požadovat po zakladatelích vrácení akcií či podílů (tzv. ustanovení „Good Leaver“ neboli, zakladatel, který odchází ze společnosti v dobrém). Jedná se zejména o situace, kdy zakladatel není schopen práci pro společnost vykonávat ze zdravotních důvodů (včetně úmrtí). Mezi další z těchto výjimek může patřit ukončení pracovní smlouvy se společností z jiných důvodů, než je porušení smluvních či zákonných povinností zakladatelem nebo případ, kdy zakladatel nesouhlasí s přemístěním místa výkonu své činnosti pro společnost do jiné země. Pokud jsou tedy splněny podmínky Good Leaver, zakladatel nic vracet nemusí. Pokud se nejedná o tento případ, zakladatel je tzv. „Bad Leaver“ a musí své podíly vrátit.
Obdobně jako u zaměstnaneckých opcí se dále můžeme setkat s urychlením (akcelerací) vestingu v některých specifických případech. Pokud je urychlení vestingu domluveno pro případ akvizice společnosti jinou společností, mluvíme o tzv. „single-trigger acceleration“. Pokud je urychlení podmíněno (i) akvizicí jinou společností a zároveň (ii) ukončením pracovní nebo jiné smlouvy se zakladatelem v určité době po akvizici (obvykle 9 – 18 měsíců) z jiných důvodů než je porušení smluvních či zákonných povinností, jedná se o tzv. „double-trigger acceleration“ (tato varianta je v praxi častější). Urychlení ve specifických případech má za následek, že zakladatel najednou vestuje větší množství akcií podléhajících reverznímu vestingu, než by tomu bylo normálně. V praxi může být dohodnuto, že zrychlení budou podléhat všechny nevestované akcie nebo pouze jejich část.
Zavádět reverzní vesting ve startupu či nikoliv?
Ačkoliv hrozba ztráty podstatné části podílů zakladatelů může působit jako velice přísná, je třeba si uvědomit, že investoři v raných stádiích vývoje společnosti obvykle investují především do týmu lidí a nesou riziko, že se jim tento tým rozpadne a kompletně přijdou o svou investici. Investor svou roli zcela splní již poskytnutím investice a oprávněně očekává od zakladatele (který do startupu zpravidla nevkládá ve větší míře své vlastní finanční prostředky), že si svůj podíl ve společnosti v době po poskytnutí investice odpracuje. K zajištění, že tomu tak opravdu bude, slouží reverzní vesting. Jedná se spíše o preventivní nástroj k zajištění motivace zakladatelů než o institut, na základě nějž by v praxi často docházelo k vracení akcií nebo podílů.
Jak uvedeno výše, reverzní vesting dává smysl rovněž ve smlouvách mezi zakladateli před vstupem prvního investora. I když si zakladatelé mezi sebou často důvěřují a reverzní vesting nezavádějí, nikdy nemohou vyloučit, že jeden z nich startup v raném stádiu opustí a odnese si velký podíl na společnosti, aniž by si jej řádně odpracoval. Taková situace nejenže poškodí ostatní zakladatele, ale může v praxi rovněž odrazovat potenciální investory.
Z výše uvedených důvodů lze zavedení reverzního vestingu doporučit, a to nejen ve smlouvách souvisejících se vstupem investora, ale rovněž ve smlouvách, které mezi sebou uzavírají zakladatelé při založení společnosti nebo krátce po něm.
Ferdinand Fořt
PIERSTONE s.r.o., advokátní kancelář
Perlová 371/5
110 00 Praha 1
Tel.: +420 224 234 958
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
