Konkurenční doložky při akvizicích

Nejčastějšími případy konkurenčních doložek jsou doložky, které omezují jednoho popř. oba smluvní partnery v podnikání - provozování určité činnosti, která je konkurenční k aktivitě druhého partnera, omezují území, na kterém mohou partneři působit, nebo vymezují okruh zákazníků, kterým může ten který smluvní partner (soutěžitel) exkluzivně dodávat své zboží a služby. Tyto doložky ovšem mohou být v rozporu s právem na ochranu hospodářské soutěže reprezentovaným v českém prostředí zejména zákonem 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění („ZOHS“).

Na konkurenční doložky pamatují zejména ustanovení § 3 odst. 2 písm. b) a c) ZOHS, která příkladmo jako zakázaná uvádějí ujednání o omezení nebo kontrole výroby, odbytu, výzkumu, vývoje nebo investic a rozdělení trhu nebo nákupních zdrojů. Důsledkem porušení tohoto zákazu je neplatnost takových ujednání a možnost udělení pokuty  do výše 10 mil. Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu soutěžitele dosaženého za poslední ukončené účetní období.

Mezi transakce, kde dojde k uplatnění konkurenčních doložek, patří zajisté i fúze a akvizice. Nejtypičtějším případem v praxi je situace, kdy zájemce (nabyvatel) o nabytí kontroly nad určitou společností, např. formou koupě akcií či nabytí obchodního podílu, má v úmyslu omezit chování stávajícího akcionáře (společníka) této cílové společnosti  (převodce) po uskutečnění akvizice. Důvodem je, že převodce disponuje značnými znalostmi o jím ovládané společnosti, zejména o jejích zákaznících, situaci na trhu apod. Pokud by takové informace převodce použil po uskutečnění akvizice, resp. by začal cílové společnosti vlastní podnikatelskou aktivitou konkurovat, cílovou společnost (a tím i nabyvatele) by to mohlo do značné míry poškodit. Investice nabyvatele by se tak stala rizikovou. Typickými konkurenčními doložkami v případě akvizic jsou ujednání, která:

- zakazují převodci podnikat v oborech, které jsou konkurenční aktivitám cílové společnosti (omezení výroby),
- zakazují převodci provozovat činnost na určitém území (rozdělení trhu),
- zakazují převodci vstupovat do smluvních vztahů s dodavateli či odběrateli cílové společnosti, a to jak aktivně, tak i pasivně (rozdělení nákupních zdrojů a zákazníků);
- zakazují převodci kontaktovat zaměstnance cílové společnosti za účelem jejich získání pro své podnikatelské aktivity.

Samostatnou kategorií jsou pak konkurenční doložky, které vztahují zákaz převodce konkurovat nejen vůči cílové společnosti, ale také vůči nabyvateli cílové společnosti.

Z obecného zákazu konkurenčních doložek podle ZOHS jsou vyjmuty dohody na horizontální úrovni, pokud společný podíl smluvních partnerů na relevantním trhu nepřesahuje 10 %, a na vertikální úrovni, pokud podíl žádného ze smluvních partnerů na relevantním trhu nepřesahuje 15 %. Této výjimky ovšem nelze využít v případě pro hospodářskou soutěž zvlášť nebezpečných ujednání (hard-core kartely/konkurenční doložky), jimiž jsou horizontální dohody o přímém nebo nepřímém určení cen, omezení nebo kontrole výroby nebo odbytu anebo o rozdělení trhu, nákupních zdrojů nebo zákazníků nebo vertikální dohody o přímém nebo nepřímém určení cen kupujícímu pro další prodej zboží nebo o poskytnutí kupujícímu pro tento další prodej úplné ochrany na vymezeném trhu.

Nejčastější konkurenční doložky v případě akvizičních transakcí mají podobu právě těchto hard-core doložek. Evropská komise však shledala, že i některé tyto doložky nemusí narušovat hospodářskou soutěž, pokud jsou ovšem nezbytné pro danou akvizici, resp. nabytí kontroly či spojení (anglicky merger/concentration). Tyto doložky je možné sjednat, pokud splňují požadavky stanovené Sdělením komise ES o omezeních přímo souvisejících se spojováním a pro ně nezbytných (2005/C 56/03) („Sdělení“). Sdělení vychází z čl. 6 odst. 1 písm. b) Nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků, dle kterého se rozhodnutí Komise prohlašující spojení za slučitelné se společným trhem vztahuje také na omezení přímo související a nezbytná pro uskutečnění spojení (v angličtině se pro tato omezení používá výraz ancillary restraints). Obdobné ustanovení obsahuje také § 17 odst. 2 ZOHS. Pokud jsou tedy konkurenční doložky v souladu se Sdělením Komise, budou spolu s daným spojením (akvizicí) povoleny, ačkoliv by jinak byly v rozporu se zákazem takových ujednání vyplývajícím z § 3 ZOHS (tedy v rozporu s kartelovým právem).

Konkurenční doložky mohou v souladu se Sdělením stanovit povinnost pouze převodci, a to na omezenou dobu. Konkurenční doložky mohou být sjednány nejvýše na dobu tří let, pokud daná akvizice zahrnuje převod zákaznické loajality v podobě goodwill a know-how. Pokud akvizice zahrnuje pouze goodwill, mohou omezení trvat pouze dvě léta. Zeměpisná oblast působnosti konkurenčních doložek musí být omezena na oblast, v níž převodce působil před akvizicí (což zahrnuje také oblast působnosti cílové společnosti, jako společnosti ovládané převodcem), popř. na území, na která převodce plánoval vstoupit v době akvizice, pokud již do takové přípravy vložil prostředky. Konkurenční doložky musí být také omezeny pouze na výrobky a služby, jež tvoří hospodářskou činnost cílové společnosti. Zavázaným z konkurenčních doložek může být pouze převodce, resp. jeho dceřinné společnosti či obchodní zástupci, nikoliv však třetí osoby či nezávislí odběratelé. Konkurenční doložky mohou také omezovat právo převodce nabývat podíly (akciové účasti) ve společnostech konkurenčních k cílové společnosti, ovšem s výjimkou nákupu či držení akcií čistě pro investiční účely.

Sdělení také upravuje ujednání o převodech práv z duševního vlastnictví, která souvisí s akvizicí, a dále ujednání o dočasných nákupech a dodávkách. Sdělení se také vztahuje na doložky o zákazu konkurence mezi společným podnikem (joint-venture) a tento společný podnik kontrolujícími mateřskými společnostmi. Tyto konkurenční doložky mohou být v souladu s právem hospodářské soutěže, i pokud trvají po celou dobu trvání společného podniku. Nelze ovšem těmito doložkami skrytě (nepřímo) omezit konkurenci mezi mateřskými společnostmi nebo mezi společnostmi, které nad společným podnikem nevykonávají kontrolu.

Výše uvedené konkurenční doložky budou v souladu s právem hospodářské soutěže v případě kladného rozhodnutí Komise (a v českém právním prostředí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže) o povolení spojení soutěžitelů. Lze se však domnívat, že konkurenční doložky nebudou zakázány i v případě, kdy daná akvizice nesplní obratová kritéria a nebude nutné ji nechat schválit příslušným soutěžním úřadem, ovšem za předpokladu, že budou v souladu se Sdělením Komise.

Jiří Buryan
WEINHOLD LEGAL